评：恶意欠薪罪的冷思考

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      2011年2月25日，刑法修正案（八）经十一届全国人大常委会第十九次会议顺利通过，而恶意欠薪在全国人民的期待中终于入了罪。在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但是恶意欠薪罪能否有效遏制老板们的恶意欠薪行为呢？

刑法修正案(八)草案二次审议稿规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者报酬数额较大的，为犯罪。而刑法修正案(八)三审稿对此规定作了调整，增加了经政府有关部门责令支付仍不支付的情形。

    细看条文，要想构成恶意欠薪罪，至少要符合以下四个条件：

    一是“劳动报酬”的认定。劳动报酬具体包括货币报酬、实物报酬以及社会保险三部分，而从该罪条文要求有数额可以计量的，是否仅包括货币报酬？如果还包括实物报酬以及社会保险，那么实物报酬以及社会保险企业欠付部分是否需要折算成货币呢？

    二是“恶意”判断标准，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬即为恶意。2008年经济危机时，深圳一些加工密集型企业在一夜之间倒闭，老板逃匿，是否能够认定为恶意呢？如果这种情况即为恶意，那么该罪打击面是否太广呢？“恶意”的认定需要司法解释作出更为具体详细的操作标准。

    三是“数额”判断标准，要求数额较大。何为数额较大，欠薪一万为较大还是五万为数额？笔者在办案过程中常遇到某个企业欠付多名员工工资的情形，那么该罪中的数额是单笔计算还是合计计算？数额如果定的太低，该罪打击面就太广；如果数额定的太高，该罪就会失去设立的初衷。

    四是经政府部门责令仍不支付。这个条件要想具体落实起来比较难。我们知道，劳动者发生劳动争议时，第一时间会求助劳动行政部门中负责企业监督管理的劳动监察部门，而劳动监察部门往往建议劳动者自己搜集证据向劳动仲裁委提起仲裁。如果劳动监察部门应劳动者投诉主动去涉案企业进行调查，对涉案企业欠薪证据加以固定，并责令涉案企业支付欠薪，那么劳动监察部门就有越权行政之嫌。笔者认为，该条件应当理解为经劳动仲裁委裁决生效后仍不支付的，可入罪。在劳动仲裁委作出裁决前，上述三个条件均是待证的事实，需要劳动者出示相关证据予以佐证。

    企业超过劳动仲裁裁决规定的支付期限仍不支付，根据法条的规定就构成恶意欠薪罪，就要启动刑事诉讼程序。该程序的启动又是一个问题，是公诉案件还是自诉案件？是由劳动者向公安机关报案呢还是由劳动仲裁部门直接将案件移送到公安？如果企业上诉呢，刑事程序又该如何启动？

    劳动仲裁程序期限最长为60天，再加上刑事程序期限少则一个月多则数月甚至数年，劳动者能否经得起时间的考验？假定诉讼程序很顺利，黑心的老板也给治罪了，是不是劳动者就能顺利的拿到报酬呢？我看答案是否定的，我们可爱的民工兄弟仍然会通过“跳楼”“爬广告牌”“非法拘禁”甚至“刺杀老板”等方式来索要报酬，因为劳动者没有太多的精力也没有太多的金钱去打官司，不如某领导的一纸批示来得实际。

    徒法不足以自行，如果上述问题立法部门不加以解决，那么恶意欠薪罪也就一纸空文。

                                                         浙江众安律师事务所  庞周律师

                                                                                                                              2011年2月26日

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